O TEMA 1291 do STJ: A Verdade Sobre a Aposentadoria Especial para Autônomos

 

 

A Nova Esperança para o Trabalhador Autônomo

Imagine a rotina de um mecânico, eletricista, dentista ou qualquer outro profissional autônomo. Diariamente, eles estão expostos a agentes nocivos — ruído excessivo, produtos químicos, riscos biológicos — que desgastam a saúde e a integridade física. Por muito tempo, esses trabalhadores acreditaram que não tinham direito à aposentadoria especial, um benefício que permite se aposentar mais cedo justamente por conta dessas condições de trabalho.

 

O conflito central residia na posição do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que negava sistematicamente esse direito aos contribuintes individuais não filiados a cooperativas ("não cooperados") para atividades exercidas após abril de 1995. O argumento era que não havia como comprovar a exposição aos riscos e que não existia uma fonte de custeio específica.

 

Agora, essa realidade mudou. Uma decisão histórica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do "Tema 1291", colocou um ponto final na discussão e garantiu esse direito. Este artigo vai detalhar os 3 pontos mais importantes dessa decisão que todo trabalhador autônomo precisa conhecer.

 

O Direito Sempre Foi Seu (e a Lei Nunca Disse o Contrário)

O principal reconhecimento do STJ foi simples e direto: as leis mais importantes que regem a Previdência Social no Brasil (Lei n. 8.213/1991) e a própria Constituição Federal nunca fizeram distinção. Elas garantem a aposentadoria especial ao "segurado" de forma geral, sem excluir o trabalhador autônomo.

 

A restrição que o INSS utilizava para negar os pedidos vinha de uma norma de hierarquia inferior, o artigo 64 do Decreto n. 3.048/1999, que limitava o direito ao "segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este último somente quando cooperado". O STJ declarou que essa limitação era ilegal, pois um decreto não pode restringir um direito que uma lei superior já concedeu.

 

Isso é fundamental porque reafirma o princípio da hierarquia das normas: as leis prevalecem sobre regulamentos administrativos. A decisão confirma que a negativa do INSS era baseada em uma regra inválida, e que o direito dos autônomos sempre esteve previsto na legislação principal.

 

O que fazer na prática? Se o INSS negou seu pedido no passado com base no Decreto 3.048/99, esta decisão anula esse argumento. Reúna sua documentação e considere reabrir o processo ou entrar com uma ação judicial, pois a base da negativa foi declarada ilegal.

 

A Prova é Diferente, Não Impossível

Um dos argumentos mais fortes do INSS era que a comprovação da exposição a agentes nocivos seria impossível para o autônomo. A lei exigia um formulário "emitido pela empresa", algo que, por definição, um trabalhador por conta própria não possui.

 

O STJ entendeu que essa exigência não pode ser interpretada de forma tão rígida a ponto de excluir trabalhadores que, pela natureza de sua atividade, não têm um empregador formal. A Corte reconheceu que esses profissionais devem ter a chance de provar a exposição a agentes nocivos por outros meios válidos, como laudos técnicos e perícias.

 

Mais importante ainda, a decisão reforça que o sistema judicial oferece uma solução. Com base nos artigos 369 e 370 do Código de Processo Civil, se a prova apresentada for considerada insuficiente, o próprio juiz pode determinar a produção de uma perícia técnica para atestar as condições de trabalho.

 

O caminho não é um beco sem saída. Na prática, essa decisão é uma vitória do bom senso, adaptando as exigências burocráticas à realidade das diversas formas de trabalho que existem no Brasil.

 

O que fazer na prática? Comece a construir seu dossiê de provas agora. Contrate um engenheiro de segurança do trabalho para elaborar um laudo técnico de suas condições de trabalho (LTCAT). Reúna notas fiscais de serviços que descrevam a atividade, fotos do seu ambiente de trabalho e, se possível, depoimentos de clientes ou fornecedores.

 

O Custeio é Coletivo (e Você Já Participa)

Outro obstáculo levantado pelo INSS era a suposta falta de uma "fonte de custeio" específica. O argumento era que, como os autônomos não pagavam uma contribuição adicional para a aposentadoria especial, não teriam direito a ela.

 

O STJ derrubou esse argumento ao reforçar o princípio da solidariedade, que é a base do sistema previdenciário brasileiro. Em termos simples, isso significa que o sistema é financiado por toda a sociedade, e não existe uma correlação direta e individual entre cada contribuição e cada benefício recebido. A Previdência é um esforço coletivo.

 

Para enfatizar esse ponto, o Ministro Relator Gurgel de Faria citou um trecho fundamental de uma decisão anterior do próprio tribunal (REsp n. 1.436.794/SC, relator Min. Mauro Campbell):

 

“o sistema previdenciário do regime geral se notabiliza por ser um sistema de repartição simples, no qual não há uma direta correlação entre o montante contribuído e o montante usufruído, em nítida obediência ao princípio da solidariedade, segundo o qual a previdência é responsabilidade do Estado e da sociedade, sendo possível que determinado integrante do sistema contribua mais do que outros, em busca de um ideal social coletivo”.

 

Além disso, a decisão lembrou que os contribuintes individuais já pagam uma alíquota de contribuição mais alta (20%), que contempla a parcela que seria do empregado e a do empregador, reforçando sua participação no financiamento geral do sistema.

 

A Decisão Final e o Que Muda para Você

Ao final do julgamento, o STJ firmou duas regras de aplicação obrigatória em todo o Brasil:

 

·         a) O contribuinte individual não cooperado tem direito ao reconhecimento de tempo de atividade especial exercida após a Lei n. 9.032/1995, desde que comprove a exposição a agentes nocivos.

·         b) A exigência de comprovação da atividade especial por formulário emitido por empresa não se aplica a contribuintes individuais.

 

Na prática, isso significa que se você é um trabalhador autônomo e esteve exposto a agentes prejudiciais à saúde, seu direito à aposentadoria especial é o mesmo que o de um trabalhador com carteira assinada.

 

Um Novo Horizonte para a Aposentadoria

Por fim, a decisão do STJ no Tema 1291 é mais do que uma vitória jurídica; é um ato de justiça social. Ela reconhece a realidade de milhões de profissionais autônomos que contribuem para a economia do país enquanto colocam a própria saúde em risco. Para esses trabalhadores, abre-se um novo horizonte de dignidade e reconhecimento na hora de se aposentar.

 

Gabriel Jotta Vaz[1]

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[1] Advogado, Especialista em Direito Previdenciário (LEGALE), Pós Graduado em Previdenciário Empresarial (IEPREV), Planejamento Sucessório (CR Soluções), Créditos Fiscais (Aprimora), Direito Bancário (FGV/RJ), Diretor Adjunto da Diretoria Científica do IBDP (2024-2026), Diretor Jurídico da AMERJ – Associação dos Militares Oficiais Estaduais do Rio de Janeiro (desde 2020), Presidente da Comissão de Direito Previdenciário da 1ª Subseção da OAB Nova Iguaçu/RJ (2025-2027), Presidente da Comissão da Justiça Federal da 1ª Subseção da OAB Nova Iguaçu/RJ (2025-2027), Membro da Comissão da Justiça Federal da OABRJ, Secretário Geral do Nova Iguaçu Country Club (2025-2026), Conferencista, Palestrante com Inúmeras publicações e revistas em Direito Previdenciários publicados (CONJUR, JUSBRASIL etc.).

TEMA 1300 DO STJ - RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS SOBRE CONTAS DO PASEP E SUA RELAÇÃO COM O TEMA 1150

 

I. DETALHAMENTO DO TEMA

1.1 Identificação e Contextualização

O Superior Tribunal de Justiça afetou ao rito dos recursos especiais repetitivos a questão central sobre a distribuição do ônus probatório nas demandas envolvendo supostos saques indevidos em contas individualizadas do PASEP. O caso paradigma (REsp nº 2.162.222-PE), sob a relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, envolveu M.S.O. contra o Banco do Brasil S/A e delimitou como controvérsia fundamental saber a qual das partes compete o ônus de provar que os lançamentos a débito nas contas individualizadas do PASEP correspondem a pagamentos ao correntista.

 

Esta questão representa um desdobramento direto do Tema 1150 do STJ, julgado em 2023, que estabeleceu os marcos fundamentais para as ações envolvendo contas do PASEP. Enquanto o Tema 1150 definiu aspectos substanciais como legitimidade passiva do Banco do Brasil, prazo prescricional decenal e termo inicial da prescrição, o Tema 1300 surge para resolver a questão processual mais controversa: a distribuição do ônus probatório nas demandas que alegam saques indevidos.

 

1.2 O Programa PASEP e Sua Estrutura

O Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) foi instituído pela Lei Complementar nº 8/1970, destinado a servidores públicos federais, estaduais e municipais. O programa é administrado pelo Banco do Brasil S/A por imposição legal, conforme o artigo 5º da referida lei complementar. Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, cessaram os novos depósitos nas contas individualizadas, mas foram preservados os patrimônios acumulados, que continuam recebendo rendimentos anuais aplicados sobre o saldo existente.

 

As contas individualizadas podem receber aportes referentes a rendimentos, que correspondem à soma dos juros e resultado líquido adicional aplicados sobre o saldo de principal existente na conta individual dos participantes no primeiro dia útil de julho de cada ano, além do abono anual previsto no artigo 239, parágrafo 3º, da Constituição Federal.

 

1.3 A Problemática dos Saques Controversos

A problemática central surge quando titulares de contas PASEP alegam não reconhecer lançamentos a débito em suas contas, solicitando a correspondente reparação. Os extratos apresentam rubricas como "PGTO RENDIMENTOS FOPAG" (indicando crédito em folha de pagamento) e "PGTO RENDIMENTO C/C" (sugerindo crédito em conta corrente), mas os beneficiários sustentam não ter recebido efetivamente os valores debitados de suas contas individualizadas.

As posições em conflito revelam divergências significativas sobre a distribuição do ônus probatório. Os correntistas argumentam que o Banco do Brasil deveria provar que os pagamentos foram efetivamente realizados, alegando que apenas a instituição financeira teria acesso aos registros comprobatórios e defendendo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor com inversão do ônus da prova. Por outro lado, o Banco do Brasil sustenta não possuir recibos de pagamentos devido às modalidades oferecidas, esclarecendo que os pagamentos podem ocorrer por crédito em conta, folha de pagamento ou saque em agência, sendo que a prova só seria possível mediante exibição de extratos bancários ou contracheques dos beneficiários, documentos acessíveis apenas aos próprios titulares.

 

1.4 Divergência Jurisprudencial e Necessidade de Uniformização

A divergência jurisprudencial motivou a afetação do tema aos recursos repetitivos. Alguns tribunais negaram a aplicação do CDC, entendendo que não há relação de consumo entre o Banco do Brasil e os participantes do PASEP, aplicando a regra geral do artigo 373, inciso I, do CPC, que atribui ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito. Esses tribunais exigiram que o correntista prove o não recebimento dos valores mediante apresentação de contracheques e extratos bancários. Em sentido contrário, outros tribunais reconheceram a existência de relação de consumo, determinaram a inversão do ônus da prova com base no artigo 6º, inciso VIII, do CDC e ordenaram a realização de prova pericial para verificar os alegados desfalques.

 

1.5 Fundamentos Jurídicos Controvertidos

Os fundamentos jurídicos envolvidos abrangem a interpretação dos artigos 2º, 3º e 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que tratam da relação de consumo e da possibilidade de inversão do ônus da prova, bem como do artigo 373, incisos I e parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, referente à distribuição estática e dinâmica do ônus probatório. A Lei Complementar nº 8/1970, especialmente seu artigo 5º, que estabelece a administração do PASEP pelo Banco do Brasil, também integra o arcabouço normativo analisado.

 

O Tribunal de Justiça de Pernambuco havia indicado duplo objeto para a controvérsia: primeiro, definir a natureza jurídica da relação entre o Banco do Brasil e os beneficiários de contas vinculadas ao PASEP para estabelecer a existência de enquadramento no conceito legal de relação de consumo; segundo fixar os parâmetros que devem ser adotados para a distribuição do ônus da prova nas demandas envolvendo eventual falha na prestação do serviço de administração das contas PASEP. Contudo, a Ministra Relatora consolidou a controvérsia em questão única sobre a distribuição do ônus probatório, por entender que esta é a questão fundamental para a solução dos litígios.

 

1.6 Relação com o Tema 1150 e Evolução Jurisprudencial

O Tema 1150 do STJ, julgado em setembro de 2023, estabeleceu precedentes fundamentais que influenciaram diretamente o surgimento das demandas objeto do Tema 1300. O referido precedente fixou três teses centrais: primeiro, que o Banco do Brasil possui legitimidade passiva para responder por saques indevidos e desfalques em contas do PASEP, além da ausência de aplicação dos rendimentos estabelecidos pelo Conselho Diretor; segundo, que a pretensão ao ressarcimento de danos decorrentes de desfalques submete-se ao prazo prescricional decenal previsto no artigo 205 do Código Civil; terceiro, que o termo inicial para contagem do prazo prescricional é o dia em que o titular comprovadamente toma ciência dos desfalques realizados na conta individual vinculada ao PASEP.

 

A consolidação desses entendimentos pelo Tema 1150 criou as condições jurídicas necessárias para o ajuizamento massivo de ações de revisão do PASEP, mas deixou em aberto a questão crucial sobre a distribuição do ônus probatório, lacuna que o Tema 1300 pretende preencher.

 

1.7 Dimensão Quantitativa da Litigância

A dimensão do problema evidencia a natureza massificada da controvérsia. Segundo informações do Banco do Brasil, existem 124.761 processos pendentes em todo o país, sendo que 41.297 ações foram ajuizadas apenas em 2024 até o mês de agosto. O crescimento de 155,05% nas ações contra a instituição financeira em 2024 demonstra o impacto significativo do tema na litigância nacional. O Tribunal de Justiça de Pernambuco concentra aproximadamente um terço dos casos novos, com 5.760 processos distribuídos neste ano.

 

A Base Nacional de Dados do Poder Judiciário reflete esse crescimento exponencial. O assunto "PIS/PASEP Atualização de Conta" registrou um pico em 2024, com 17.902 casos novos, contra 6.666 no ano anterior. Diversos tribunais estaduais enfrentam a mesma controvérsia, caracterizando-a como demanda repetitiva de abrangência nacional. O Tribunal de Justiça de Tocantins já havia instaurado Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas sobre tema similar, cujo recurso especial interposto contra a decisão não foi conhecido pelo STJ.

 

1.8 Recursos Afetados e Representatividade

A decisão sobre afetação abrangeu os recursos especiais de números 2.162.198, 2.162.222, 2.162.223 e 2.162.323, considerados representativos adequados da controvérsia. A Ministra Relatora determinou a suspensão de todos os processos pendentes no território nacional que discutam o ônus probatório em contas do PASEP, com fundamento no artigo 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil. O recurso especial nº 2.162.193 foi excluído da afetação por tratar especificamente do direito à produção de prova, não representando a controvérsia principal sobre distribuição do ônus probatório.

 

II. CONCLUSÃO

O julgamento do Tema 1300 pelo Superior Tribunal de Justiça, realizado em 10 de setembro de 2025, representa um marco decisivo para a resolução das controvérsias envolvendo contas do PASEP, embora o acórdão ainda não tenha sido publicado. Esta decisão complementa o entendimento estabelecido pelo Tema 1150, criando um arcabouço jurisprudencial completo para o enfrentamento das questões substantivas e processuais relacionadas às ações de revisão do PASEP.

 

A importância do tema transcende os aspectos meramente processuais, uma vez que a definição sobre a distribuição do ônus probatório influenciará diretamente a viabilidade econômica e estratégica de mais de 120 mil processos suspensos em todo o território nacional. A decisão determinará se os beneficiários do PASEP deverão comprovar o não recebimento dos valores mediante apresentação de contracheques e extratos bancários, ou se caberá ao Banco do Brasil demonstrar que os lançamentos a débito correspondem efetivamente a pagamentos realizados aos correntistas.

 

A interrelação entre os Temas 1150 e 1300 demonstra a evolução jurisprudencial necessária para o completo enfrentamento das questões envolvendo contas do PASEP. O primeiro tema estabeleceu as bases substantivas fundamentais, definindo legitimidade, prescrição e marcos temporais, enquanto o segundo resolve a questão processual mais controversa sobre a distribuição do ônus probatório. Esta complementaridade evidencia a complexidade das questões previdenciárias contemporâneas e a necessidade de uniformização jurisprudencial para garantir segurança jurídica aos jurisdicionados.

 

O impacto prático da decisão será significativo não apenas para os processos diretamente envolvidos, mas também para a organização judiciária como um todo, considerando o volume expressivo de demandas que aguardam definição. A tese estabelecida pelo Tema 1300 orientará as estratégias processuais em ações similares, determinará a necessidade de produção probatória específica pelas partes e influenciará decisivamente a viabilidade das demandas para os interessados.

 

Todas as ações de revisão do PASEP permanecem suspensas até a publicação do acórdão do Tema 1300, momento em que poderão retomar seu curso regular, orientadas pela tese definitiva sobre a distribuição do ônus probatório estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça. A expectativa é que a publicação do acórdão traga maior clareza e uniformidade ao tratamento dessas demandas, contribuindo para a redução da litigância massificada e para a efetiva prestação jurisdicional em questões previdenciárias de grande relevância social.

 

Gabriel Jotta Vaz[1]

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[1] Advogado, Especialista em Direito Previdenciário (LEGALE), Pós Graduado em Previdenciário Empresarial (IEPREV), Planejamento Sucessório (CR Soluções), Créditos Fiscais (Aprimora), Direito Bancário (FGV/RJ), Diretor Adjunto da Diretoria Científica do IBDP (2024-2026), Diretor Jurídico da AMERJ – Associação dos Militares Oficiais Estaduais do Rio de Janeiro (desde 2020), Presidente da Comissão de Direito Previdenciário da 1ª Subseção da OAB Nova Iguaçu/RJ (2025-2027), Presidente da Comissão da Justiça Federal da 1ª Subseção da OAB Nova Iguaçu/RJ (2025-2027), Secretário Geral do Nova Iguaçu Country Club (2025-2026), Conferencista, Palestrante com Inúmeras publicações e revistas em Direito Previdenciários publicados (CONJUR, JUSBRASIL etc.).

PASEP: Algumas considerações sobre o julgamento do Tema 1.150 do STJ

SERVIDORES CIVIS E MILITARES ADMITIDOS ANTES DE AGOSTO 1988 TEM DIREITO A POSTULAR EM JUIZO A RECOMPOSIÇÃO/SAQUE DOS SALDOS VINCULADOS A SUA CONTA PASEP.

            Trata-se de algumas considerações acerca do julgamento do Tema jurídico 1.150 do Superior Tribunal de Justiça – Resp. nº. 1.895.936 originário do Estado do Tocantins, que pretendeu dirimir as seguintes controvérsias:

                      I.        O Banco do Brasil possui, ou não, legitimidade passiva ad causam para figurar no polo passivo de demanda na qual se discute eventual falha na prestação do serviço quanto a conta vinculada ao PASEP, saques indevidos e desfalques, além da ausência de aplicação dos rendimentos estabelecidas pelo Conselho Diretor do referido programa;

                     II.        A pretensão ao ressarcimento dos danos havidos em razão dos desfalques em conta individual vinculada ao PASEP se submete ao prazo prescricional decenal previsto pelo artigo 205 do Código Civil ou ao prazo quinquenal estipulado pelo artigo 1° do Decreto n° 20.910/32;

                    III.        O termo inicial para a contagem do prazo prescricional é o dia em que o titular toma ciência dos desfalques ou a data do último depósito efetuado na conta individual vinculada ao PASEP.

            Neste contexto, temos que o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep) foi instituído pela Lei Complementar n. 8, de 3.12.1970, que previu a competência do Banco do Brasil para a administração do Programa e manutenção das contas individualizadas para cada servidor, recebendo comissão pelo serviço prestado.

            Ademais, a Lei Complementar 26, de 11.9.1975, unificou, a partir de 1º.7.1976, sob a denominação de PIS-Pasep, os fundos constituídos com os recursos do Programa de Integração Social (PIS) e do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), instituídos pelas Leis Complementares 7/70 e 8/70, respectivamente.

            Ao seu turno, o art. 7º do Decreto 4.751/2003 previu que a gestão do Pasep cabe ao Conselho Diretor do Fundo, cujos representantes são designados pelo Ministro de Estado da Fazenda. E de igual modo, o art. 10 do mesmo diploma normativo estabelecia que ao Banco do Brasil, como administrador do Programa, além de manter as contas individualizadas dos participantes do Pasep, compete creditar, nas referidas contas, a atualização monetária, os juros e o resultado das operações financeiras realizadas, processar as solicitações de saque e de retirada e efetuar os correspondentes pagamentos, conforme autorizado pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-Pasep.

            Tempos depois, o Decreto 4.751/2003 foi revogado pelo Decreto 9.978/2019, o qual, por sua vez, não alterou, significativamente, as disposições até então em vigor. Nos termos do art. 12 do Decreto 9.978/2019:

Art. 12. Cabe ao Banco do Brasil S.A., em relação ao PASEP, as seguintes atribuições:

I - manter, em nome dos servidores e empregados, as contas individuais a que se refere o art. 5º da Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970;

II - creditar nas contas individuais, quando autorizado pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP, as parcelas e os benefícios de que trata o inciso II do caput do art. 4º;

III - processar as solicitações de saque e de retirada e efetuar os correspondentes pagamentos, nos períodos estabelecidos, quando autorizados pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP, nos termos do disposto na Lei Complementar nº 26, de 1975, e neste Decreto;

IV - fornecer, nos períodos estabelecidos e sempre que solicitado, ao gestor do Fundo PIS-PASEP, as informações, os dados e a documentação relativos aos repasses de recursos, ao cadastro de servidores e empregados vinculados ao PASEP, às contas individuais de participantes e às solicitações de saque e de retirada e seus correspondentes pagamentos; e

V - cumprir e fazer cumprir as normas operacionais editadas pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP. Parágrafo único. O Banco do Brasil S.A. exercerá as atribuições previstas no caput de acordo com as normas, as diretrizes e os critérios estabelecidos pelo Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP e nos termos do disposto na Lei Complementar nº 26, de 1975, e neste Decreto.

            Destaque-se que, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, a União deixou de depositar valores nas contas do Pasep do trabalhador, limitando-se sua responsabilidade ao recolhimento mensal ao Banco do Brasil S.A., nos termos do art. 2º da LC 8/1970.

            Assim, então, como a União desde 1988 deixou de compor o fundo PASEP não poderá integrar o polo passivo de uma eventual demanda, exceto se a causa de pedir for a negligencia por falta de depósitos destinados ao fundo do servidor, hipótese em que a União integrará o polo, pelo que a competência será da Justiça Federal – art. 109 da CRFB/88.

            Por força do art. 5º da referida Lei Complementar, a administração do Programa compete ao Banco do Brasil S.A., bem como a respectiva manutenção das contas individualizadas para cada trabalhador, de modo que a responsabilidade por eventuais saques indevidos ou má gestão dos valores depositados na conta do Pasep é atribuída à instituição gestora em apreço.

            Segue a redação do art. 5º, da LC 8/1970:

Art. 5º - O Banco do Brasil S.A., ao qual competirá a administração do Programa, manterá contas individualizadas para cada servidor e cobrará uma comissão de serviço, tudo na forma que for estipulada pelo Conselho Monetário Nacional.

 

CONCLUSÃO

            Pelo exposto, considerando os apontamentos de origem fática e legais, temos que o Banco do Brasil possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo de uma eventual demanda se a causa de pedir versar sobre má gestão dos valores depositados nas contas vinculadas ao PASEP do servidor, a exemplo da ausência de atualização monetária da conta do PASEP e da ocorrência de saques indevidos.

            Por outro lado, sendo a causa de pedir a recomposição do saldo existente em conta vinculada ao PASEP, em virtude da não ocorrência dos devidos depósitos, a União deve figurar no polo passivo, devendo ser observada a regra da prescrição quinquenal do decreto 20.910/32.

            Sem prejuízo, quanto ao prazo prescricional, esse se submete aos ditames do artigo 205 do Código Civil, quer seja, 10 anos – teoria da actio nata, cuja contagem inicia a partir do dia em que o titular, comprovadamente, toma ciência do[s] desfalque[s] realizado[s] na conta individual vinculada ao PASEP.

 

Gabriel Jotta Vaz 

Advogado, Sócio-Diretor da Área Previdenciária do Escritório Jotta Maia Sociedade de Advogados, Parecerista, Diretor Adjunto da Diretoria Científica do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário, Coordenador Adjunto do IBDP no Rio de Janeiro, Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/RJ, Membro da Comissão de Direito Tributário e Empresarial da OAB Nova Iguaçu/Mesquita/RJ, Advogado da Associação de Oficiais Militares do Rio de Janeiro - AME.

 

           

A taxa de incêndio é constitucional? A cobrança pode ser efetuada mediante taxa?

Em episódio recente, 25/01/2023[1][2], na cidade de Nova Iguaçu, Estado do Rio de Janeiro, um incêndio de grandes proporções destruiu completamente pelo menos umas 4 grandes lojas, incluindo um player do varejo nacional, no coração da cidade, eis: o calçadão, o coração comercial do município, e por algum tempo o fogo consumiu todos os pertences contidos naqueles estabelecimentos sem qualquer intervenção dos poderes públicos, exceto a contenção e interdições.

Ademais, há relatos de populares no sentido de que o corpo de bombeiros ao chegar na cena de ação não combateu as chamas diretamente, pois não havia água nos hidrantes localizados na rua e adjacências, especificamente, próximos aos estabelecimentos afetados.

Neste sentido, as inúmeras perguntas feitas ao escritório e diretamente a mim foram inevitáveis e até certo ponto já esperadas, inclusive de lojistas próximos, “E a taxa de incêndio que pagamos, não era para dar o suporte financeiro as estruturas de combate a incêndio na localidade, além de aparelhar melhor o corpo de bombeiros?”.

A pergunta é de elevada pertinência senão vejamos os fundamentos jurídicos:

Inicialmente, temos que estabelecer a premissa constitucional para o completo entendimento do instituto a ser discutido - Taxas, assim o artigo 145, II da Constituição Federal, que trata dos princípios da tributação brasileira diz:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

A ressalva feita é necessária e proposital, pelo que o exercício do poder de polícia é realizado, e os serviços públicos são prestados porque são atividades do interesse público, e não há motivo para toda a sociedade participar do seu custeio na mesma medida se são elas específicas, divisíveis e realizadas diretamente em face ou para determinado contribuinte que a provoca ou demanda.

Temos que o artigo 145 da citada Constituição Federal, ostenta efeito autorizador do legislador para vincular algumas atividades ao poder público, pelo que surge a obrigação tributária. Sintetizando: as taxas são tributos cujo fato gerador é o exercício do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço publico específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição.

Assim, cada ente federado tem competência para cobrar taxas pelos serviços que preste ou pelo poder de polícia que exerça no desemprenho da atividade política-administrativa.

E neste contexto, o que tem de inconstitucional na cobrança da taxa de incêndio?

Inicialmente, faz-se necessário compreender o que se entende por serviço público. Celso Antônio Bandeira de Mello[3] ensina que:

“serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público, portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.

Sendo direto, a especificidade do serviço público é notada quando a sua prestação, utilidade ou necessidade pública pode ser destacada de forma autônoma, enquanto a divisibilidade ocorre quando a sua utilização possa ser individualizada, ainda confuso(a)? Vem comigo!

Paulo de Barros Carvalho[4] bem acentua que os limites da especificidade e divisibilidade dos serviços públicos impostos pela Constituição decorrem do próprio conceito da espécie tributária em estudo. Nessa toada, chama a atenção ao fato de a taxa ser um tributo vinculado a uma atuação estatal e que o valor a ser pago pelo contribuinte representará a contraprestação por ele devida a quem lhe voltou a sua atenção.

Por essa razão, conclui ser exatamente a referibilidade direta, que constitui a “especificidade” do serviço, sendo específico um serviço público que possa ser individualizado ao oferecer a utilidade e na forma de sua prestação.

Outrossim, a divisibilidade nos remete à possibilidade de o serviço ser mensurado, ou seja, a divisibilidade é elemento correlato à especificidade, pois, ao se mostrar individualizado, admite-se a possibilidade de que seja calculado o seu custo relativo a cada usuário.

No português claro, para que um ente publico possa cobrar um tributo classificado como “Taxa” esse serviço publico ou poder de polícia (fiscalização, por exemplo) deve ser específico (quase todos são) e divisível, este último requisito é o responsável pela declaração de inconstitucionalidade proclamada pelo STF, posto que não dá para saber o quanto cada contribuinte de pagar a mais ou a menos para um eventual incêndio ocorrido.

Nessa toada, o STF através da sua jurisprudência já declarou em mais de uma oportunidade, sumula vinculante 41, “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”.

O que se depreende do precedente se aplica integralmente ao tributo em comento, visto que ambos os serviços públicos são indivisíveis, pelo que como iremos dividir a iluminação publica das ruas? Então quer dizer que se eu tenho um poste em frente a minha casa eu pago mais? E aqueles que não tem ou as possui precariamente, não pagaria ou a menor? Logico que não todos pagam de maneira igual.

Não à toa, todos os municípios do país mudaram o nome iuris de “taxa” para “contribuição” de iluminação pública, que se trata de uma espécie de tributo específico, porém indivisível.

Portanto, aqueles ente públicos que realizam a cobrança do serviço publico de combate a incêndio ou qualquer outra denominação para esse fim utilizando-se da espécie tributária “Taxa”, violam frontalmente o texto constitucional, cabendo ao contribuinte busca a melhor solução jurídica na via judicial através de um profissional qualificado na área tributária, para então se ver livre da exação, e por conseguinte a restituição do indébito dos últimos 5 anos em caso de pagamento indevido.

 

Gabriel Jotta Vaz

Advogado, Sócio-Diretor da Área Previdenciária e Tributária do Escritorio Jotta Maia Sociedade de Advogados, Parecerista, Diretor Adjunto da Diretoria Científica do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário, Coordenador Adjunto do IBDP no Rio de Janeiro, Membro da Comissão de Direito Previdenciário da OAB/RJ, Membro da Comissão de Direito Tributário e Empresarial da OAB Nova Iguaçu/Mesquita/RJ.

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[1] https://www.band.uol.com.br/noticias/video-incendio-de-grandes-proporcoes-atinge-centro-comercial-no-rio-de-janeiro-16577496

[2] https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2023/01/25/predio-comercial-pega-fogo-em-nova-iguacu-na-baixada-fluminense.ghtml

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 642

[4] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário – linguagem e método, p. 789

Previdenciário Empresarial - Gestão de Afastados

 

 

A gestão de afastados ou afastamentos nada mais é do que o gerenciamento das ausências dos colaboradores do local de trabalho devido a problemas de saúde, possui o íntimo objetivo de minimizar custos para empresa além de propiciar um certo conforto ao trabalhador afastado.

Neste contexto, a relação com a previdência social tem ficado a cada dia mais complexa, e isso se dá pelo aumento de critérios legais e normativos que acabam por estabelecer peculiaridades para o momento do ato pericial para que ao fim o INSS aceite do afastamento do segurado.

Por isso, é fundamental que a orientação médica se inicie dentro do setor de SST da empresa ou conveniada sobre os exames e comprovações necessárias para o ato pericial. A bem da verdade, essa orientação evita um dos grandes problemas que envolvem a relação trabalhador x empresa x INSS, que é o funcionário ficar no conhecido “limbo previdenciário”, ou seja, quando não tem condições laborativas, portanto, não sendo aceito pela Previdência e nem pela empresa após a alta oficial daquela.

Outrossim, não é demais lembrar que outro objetivo da gestão de afastamentos é dispor de um controle eficaz do absenteísmo da empresa, que significa de um modo geral a ausência do trabalhador, o que deve ser encarado pela empresa como um setor importante dentro do seu organograma, devendo se utilizar de recursos informatizados, para continuamente planejar, implementar e avaliadas a tomada de decisão para correções que sejam necessárias para minimizar os afastamentos, bem como as necessárias ações de promoção da saúde.

Ademais, é pacífico na Justiça do Trabalho que a responsabilidade pelo pagamento dos salários e demais vantagens é do empregador/empresa, vejamos:

LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELOS SALÁRIOS E DEMAIS VANTAGENS DECORRENTES DO VÍNCULO DE EMPREGO. DANO À MORAL. Após a alta médica do INSS, a suspensão do pacto laboral deixa de existir, voltando o contrato em tela a produzir todos os seus efeitos. Se o empregador impede o retorno ao labor, deve tal situação ser vista como se o empregado estivesse à disposição da empresa esperando ordens, onde o tempo de trabalho deve ser contado e os salários e demais vantagens decorrentes o vínculo de emprego quitados pelo empregador, nos termos do art. 4º da CLT. Além disso, o mero fato de ensejar ao trabalhador a famosa situação de "limbo jurídico previdenciário trabalhista" - quando o empregado recebe alta do INSS, porém ainda está inapto para o labor segundo a empresa - configura o dano à moral, posto que o trabalhador fica à mercê da própria sorte, sem meios para a própria sobrevivência e de seus dependentes. (TRT-2 - RO: 00018981120135020261 SP 00018981120135020261 A28, Relator: MAURILIO DE PAIVA DIAS, Data de Julgamento: 03/03/2015, 5ª TURMA, Data de Publicação: 09/03/2015)

A partir desta perspectiva jurisprudencial, a gestão de afastados ou afastamentos se revela de suma importância para as empresas, como dito, para evitar demandas trabalhistas e ao mesmo tempo propiciar um ambiente laboral adequado aos colaboradores.

Para a implantação, as empresas devem inicialmente contratar um profissional especializado em gestão de afastamento como sendo um nicho do direito previdenciário empresarial, além de ter um setor de recursos humanos alinhado e atualizado com as recentes práticas aplicáveis as relações de trabalho.

Recentemente, o INSS publicou a portaria nº. 1.012 de 6 de abril de 2022[1], que dentre outros termos permitiu no âmbito do processo administrativo previdenciário a consulta por empresas a dados dos seus colaboradores que se afastam do trabalho, desde que cadastradas previamente junto à receita Federal, na Unidade de Atendimento ao Contribuinte da Receita Federal do Brasil da jurisdição do estabelecimento centralizador (raiz ou matriz).

A consulta poderá ser realizada no portal Gov.br[2], na aba “serviço para empresas”, as empresas terão acesso às decisões administrativas de benefícios requeridos por seus empregados, resguardadas as informações consideradas sigilosas

Ademais, poderão fazer uso da função as empresas privadas e entes da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados e Municípios, que possuam em seus quadros ocupantes de cargo, emprego ou função pública.

Por fim, alertando ainda que o uso dos dados dos segurados para finalidade diversa acarretará a respectiva responsabilização.

 

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[1] https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-dirben/inss-n-1.012-de-6-de-abril-de-2022-398648620

[2] https://www.gov.br/pt-br/servicos/solicitar-adesao-para-acesso-ao-cadastro-base-do-cidadao